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    LE MÉMOIRE DE DROIT : CONSEILS POUR LES ÉTUDIANTS (1/3)

    © Jérôme Bonnard (Professeur agrégé des Facultés de Droit)

     

     

    Le mémoire de droit 1/3 (J. Bonnard)

    1 Mémoire (nom masculin). Dissertation sur quelque objet de science, d'érudition, de littérature, de droit, etc. Un excellent mémoire sur un point de droit. Il a fait plusieurs mémoires de physique, de droit, de médecine (Émile Littré : Le grand dictionnaire de la langue française. 1859-1872).

     

    Ces conseils sont donnés pour les étudiants en droit de Master I ou II de nos universités. Ils peuvent ne pas être adaptés à d’autres formations et diplômes.

     

     

     

    Le mémoire de droit 1/3 (J. Bonnard)

                           2 Étudiant (féminin d’étudiant à la Belle Epoque !)

     

    De surcroît, ces conseils sont parfaitement adaptés aux étudiantes de Master I ou II de Droit.

     

    I     CONSEILS PRÉLIMINAIRES : 

     

    Nombre d’exemplaires : en général 2 ou 3 pour l’université et les membres du jury de soutenance (+ 1 pour vous).

     

     

    Le mémoire de droit 1/3 (J. Bonnard)

                      3 Pour faciliter la lecture, évitez d'écrire recto et verso

     

    Taille du mémoire : sauf indications contraires, entre 30 et 40 pages de textes, complétées de quelques pages d’annexes, et de la bibliographie. N’oubliez pas de paginer les pages ! Les pages doivent être imprimées seulement en recto.

     

    Faire plusieurs sauvegardes après chaque séance de travail et même au cours d’une même séance de travail. (CD, clef USB, disque dur externe, sortie papier, boîte mail etc.). Vérifiez chaque fois que la sauvegarde numérique est bien enregistrée. N’hésitez pas à enregistrer une copie de votre texte sur le disque dur ou, plus encore, en vous l’adressant à votre propre adresse mail. Cela vous évitera les risques de pertes ou de dysfonctionnement d’ordinateur, de disques durs externes et de clefs USB.

     

     

     

     

    Les bons trucs pour éviter les fautes d'orthographe

                           4 Les bons trucs pour éviter les fautes d'orthographe

     

    Pour l’orthographe, les correcteurs de vos logiciels de traitement de textes sont insuffisants. Ils ignorent souvent les accords des participes passés, la conjugaison et la ponctuation. Ayez donc toujours un dictionnaire papier ou numérique sous la main, ainsi qu’un livre d’orthographe de classe élémentaire (ex. le bled) pour vérifier l’orthographe, la syntaxe et la ponctuation. De plus, de remarquables sites ou blogs pédagogiques gratuits sont à votre disposition sur la toile pour vous tirer d’embarras.

     

     

     

     

    5 À la manière de Victor Hugo (page manuscrite des Misérables. Source Gallica. Bibliothèque nationale de France)

    5 À la manière de Victor Hugo (page manuscrite des Misérables. Source Gallica. Bibliothèque nationale de France)

     

     

    « Caressez votre phrase, elle sourira » (Anatole France). Evitez les phrases trop longues : scindez-les toujours. Votre style doit être clair, compréhensible par le lecteur en une seule lecture. Les bons écrivains, comme Victor Hugo, passaient souvent plus de temps à relire leur texte qu’à l’écrire pour corriger le style, traquer les fautes, et éviter des répétitions.

     

     

     

     

    Le mémoire de droit 1/3 (J. Bonnard)

                6 - Si tu relis mon mémoire, j’te donnerai deux billes et un calot ! 

     

    Relecture par papa, maman, son frangin ou sa frangine. Quand vous aurez terminé votre mémoire, il doit toujours être relu par un proche ou un condisciple, même s’il n’a jamais fait de droit et ne connait rien au sujet. Car en effet vous êtes trop immergé dans votre texte pour relever certaines fautes d’orthographe ou de style élémentaires.

     

     

     

    Le vilain petit copieur. Tel est pris qui croyait prendre !

                      7 Le vilain petit copieur. Tel est pris qui croyait prendre ! 

    - Mon pauvre ami, vous avez recopié, dans votre mémoire, mot à mot, un très long passage de mon livre de droit paru en 2018 !

    - Non, Monsieur le professeur, je jure que j’ai fidèlement recopié tout ce passage dans un livre de droit de 1998 du professeur Machin que j’ai trouvé à la B.U. !

     

    De l’art du copier/coller. L’emprunt sans citer son auteur ou sans mettre son texte entre guillemets est une fraude. Certes, il est toujours difficile pour un (e) jeune étudiant (e) qui rédige un mémoire de s’abstraire du texte d’un auteur parfaitement bien écrit qu’il a sous les yeux, alors qu’il (elle) n’a guère l’expérience de l’écriture. Pourtant, il existe une méthode infaillible pour se sortir de ce dilemme : lisez attentivement deux ou trois textes d’auteurs différents qui vous servent de source, puis fermez leurs livres et prenez votre feuille de papier. Vous serez obligé d’écrire avec votre style et votre vocabulaire. Tout au plus, vous citerez en note ledit auteur.

     

    Quant aux enseignants qui liront votre mémoire, il peut se produire plusieurs choses. D’abord, s’ils connaissent les sources que vous avez utilisées, ils pourront vérifier aisément les emprunts. Ensuite, pour ce qui provient d’Internet, il suffit souvent d’introduire une phrase suspecte dans n’importe quel moteur de recherche, pour être renvoyé à vos sources numériques, y compris à des thèses et des mémoires identiques mis en ligne (beaucoup d’universités ont acheté des logiciels permettant un tel contrôle, qu’elles mettent à la disposition de leurs enseignants). En outre, les enseignants connaissent votre niveau général de raisonnement et votre style. Si votre style est trop parfait et vos raisonnements excellents, ils vous inviteront à expliquer chacune de vos idées lors de la soutenance. Enfin et surtout, les auteurs de papier/coller utilisent plusieurs sources différentes, sans toujours se rendre compte que chaque source se caractérise par un style propre. L’enseignant qui va lire votre mémoire ressentira immédiatement le changement de style d’une page ou d’un paragraphe à l’autre et vous « cuisinera » sans ménagement lors de la soutenance !

     

     

     

    Le mémoire de droit 1/3 (J. Bonnard)

    8 Pendant la soutenance du mémoire : « Je convaincs, tu convaincs, il convainc, nous convainquons, vous convainquez, ils convainquent ».

     

    La soutenance. En général, il vous sera demandé d’exposer, de préférence sans notes détaillées (entraînez-vous plusieurs fois chez vous en vous enregistrant !), pendant 10 ou 15 minutes : les raisons du choix du sujet de mémoire, notamment son intérêt et son actualité, les difficultés rencontrées pour le préparer, votre problématique, votre plan et les grandes lignes de votre démonstration. Puis, les membres du jury vous poseront des questions pendant plus d’une dizaine de minutes.

     

     

     

    Le mémoire de droit 1/3 (J. Bonnard)

    9 La famille de l’impétrant au grade de Master : ouverture de la soutenance du mémoire par le président du jury

     

     

    II PRÉSENTATION TYPE DU MÉMOIRE (sauf conseils différents de votre université) 

     

    1ère page :     en haut (à gauche ou centré) :         

    Université de…

    Master 1ère ou 2ème année de Droit des…

     

               au milieu (centré) :        

    Titre du mémoire

                         Nom et prénom de l’étudiant

     

                                  au 2/3 (à gauche ou centré)

    Directeur de recherches : Monsieur…., Professeur (e) à l’Université de…

    Membres du jury : …

     

    (si vous ne savez pas quel est le titre ou la qualité des membres du jury contentez-vous d’écrire pour tous : soit Monsieur ou Madame x., soit Monsieur le professeur x. ou Madame la professeure x.).

     

    en bas (à gauche ou centré) :

    Année universitaire 2019/2020 (n° d’étudiant)

     

    2ème page : éventuellement des remerciements :

    Je tiens à exprimer ma gratitude à…, pour

     

    Il est préférable d’éviter les citations trop engagées (ex. : religion, politique). Elles pourraient indisposer des membres du jury attachés à une neutralité académique de l’Université.

     

    2ème ou 3ème page : éventuellement, table des abréviations utilisées

     

    4ème page : Plan ou sommaire

     

    Dans la mesure où votre mémoire a seulement trente ou quarante pages, il est inutile de doubler ce sommaire par un plan détaillé en fin du mémoire. Pour faciliter la lecture, indiquez dans votre sommaire les pages correspondantes du texte.

     

    5ème page à 35ème ou 40ème page : texte du mémoire.

     

    Vous pouvez mettre les notes soit en bas de page, soit dans le corps du texte. Ceux qui ne maîtrisent pas la fonction des notes de bas de page des logiciels de traitement de textes seront prudents en intégrant leurs notes dans le corps même du texte pour éviter les mauvaises surprises.

     

    Dernières pages :

     

    Éventuellement des annexes. Par exemple, des modèles de formulaires, une décision inédite, la copie d’un article de presse, etc.

    Un index analytique n’est pas indispensable en raison de la taille réduite du mémoire : c’est à vous d’en décider.

     

     

     

     

    Le mémoire de droit 1/3 (J. Bonnard)

    10 La famille de l’impétrant au grade de Master : une observation critique d’un membre du jury

     

    La bibliographie. Cette fois, l’obligation est la règle. Elle doit être complète, opportune (évitez les références à des sources de vulgarisation ou anonymes comme wikipedia même si elles peuvent être de bonne qualité). Votre mémoire doit s’abreuver de sources scientifiques rigoureuses et contrôlables. De plus votre bibliographie doit être parfaitement ordonnée.

     

    Vous pouvez suivre l’ordre suivant de présentation :

     

      Traités et manuels (citez les dernières éditions),

      Autres ouvrages : Dictionnaire de droit, encyclopédie, par exemple,

      Articles, chroniques,

      Notes de jurisprudence

    Thèses et mémoires

      Ouvrages pratiques ou professionnels (même s’ils n’ont pas une grande autorité doctrinale)

      Sites Internet : à cette occasion vous pouvez mentionner les guides et rapports mis en ligne par des administrations, des organismes ou des fédérations professionnelles. En tout état de cause, ne mélangez pas cette rubrique avec les autres précédentes, et évitez les sources de vulgarisation.

     

     

     

    Le mémoire de droit 1/3 (J. Bonnard)

    11 La famille de l’impétrant au grade de Master : une réponse erronée du candidat

     

     

    III       MODÈLES DE MÉMOIRES

     

               Outre les mémoires de vos condisciples des dernières promotions qui peuvent éventuellement être mis à votre disposition par les universités ou UF.R, examinez attentivement ceux, souvent de bonne qualité, mis en ligne sur divers sites universitaires ou participatifs.

     

    Par exemple, la base de mémoire DUMAS (Dépôt Universitaire de Mémoires Après Soutenance) hébergée par le serveur HAL rattaché au CNRS, publie chaque année des mémoires d’étudiants en droit de niveaux bac + 4 (Master 1) et  bac + 5 (Master 2), validés par un jury de l’Université de soutenance. On y trouve en accès libre (free access ) plus d’une centaine de mémoires dans les domaines du droit privé, du droit public et de l’histoire du droit soutenues dans nos meilleures universités :            Base des mémoires DUMAS

     

     

     

     

    Le mémoire de droit 1/3 (J. Bonnard)

    12 La famille de l’impétrant au grade de Master : mention très honorable à l’unanimité des membres du jury !

     

    La suite dans deux jours : LA PRÉPARATION ET LA RÉDACTION DU MÉMOIRE

     

     

     


    votre commentaire
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    Mon premier commentaire d’arrêt: arrêtiste ou arrestographe ?

                                                   - T’as fait ton commentaire d’arrêt ?

                                                  - Ben non, j’sais pas comment on fait !

     

     

     

    Le cauchemar des étudiants en droit ! Depuis quelques jours, des étudiants en droit de première année expriment, sur des blogs et des réseaux sociaux, des inquiétudes en présence d’un nouvel exercice qu’il leur est demandé d’effectuer : le commentaire d’arrêt.

     

    Mais comment devenir un bon arrêtiste, héritier de l’arrestographe ? (Le Littré désigne par ce mot tombé dans l’oubli l’auteur qui autrefois réunissait et commentait les arrêts des cours souveraines). Pour le savoir, voici quelques conseils.

     

     

     

     

     

    Mon premier commentaire d’arrêt: arrêtiste ou arrestographe ?

         -   Si tu m’donnes dix balles, j’te refile mon commentaire d’arrêt.

     

     

     

     

    Objet. L’exercice du commentaire d’une décision de justice, presque toujours un arrêt de la cour de cassation, a essentiellement pour objet de replacer l’arrêt dans l’évolution générale du droit (législation, jurisprudence, doctrine), et spécialement de déterminer sa place dans la ligne de la jurisprudence.

     

    Pour mener à bien cet exercice, on doit trouver dans le commentaire deux éléments : une analyse de l’arrêt, c’est-à-dire la détermination de son sens; et une appréciation critique de sa valeur et de sa portée. Cette discussion de l’arrêt ne doit pas se transformer en une dissertation juridique autour de la question de droit qu’il tranche. En effet, il s’agit toujours de commenter le texte d’un arrêt. Il faut donc constamment rester proche de l’arrêt, quand bien même les connaissances acquises doivent intervenir.

     

     

    Contenu. Le commentaire doit être formé d’une introduction et de développements organisés en deux parties. Une conclusion n’est pas nécessaire.

     

     

    I. INTRODUCTION 

     

    Situer le siège de la matière

     

    Le commentaire d’arrêt peut débuter par une phrase qui situe l’arrêt dans son contexte juridique le plus général.

     

     

     

    Par exemple : « Alors que les rédacteurs du code civil avaient posé pour principe de la responsabilité personnelle pour faute avec les articles 1382 et 1383, la jurisprudence n’a cessé de dégager des hypothèses de responsabilités dites objectives en les rattachant parfois de manière audacieuse à des dispositions du code civil ».

     

     

    Les numéros des articles du Code civil consacrés à la responsabilité délictuelle auxquels je me réfère dans cet exemple et dans ceux qui suivent (art. 1382 et suivants), ont été modifiés par l'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats. A cette occasion, ils ont été rebaptisés articles 1240 à 1245-17 nouveaux, sans modification de leur contenu. 

     

     

    2° Situer la question tranchée par l’arrêt 

     

    Il convient d’évoquer brièvement les points de droit soulevés par l’arrêt.

     

     

     

    Par exemple : « La cour de cassation, dans cet important arrêt, en date du..., poursuit cette évolution en adoptant un nouveau principe de responsabilité objective concernant la responsabilité civile des père et mère du fait des dommages causés par leurs enfants mineurs prévue par l’art. 1384 al. 4 du code civil ».

     

      

     

    3° Exposer les faits 

     

    Il s’agit de résumer succinctement ce qui s’est passé, en respectant l’ordre chronologique, sans y introduire d’éléments de droit, et en retirant les détails inutiles et ceux qui n’ont aucune importance pour la discussion de l’arrêt. Dans les arrêts de la cour de cassation, les faits sont déjà résumés à l’extrême en une courte phrase qu’il suffit souvent de recopier.

     

    On peut terminer la présentation des éléments de fait par l’énoncé de ce que l’une des parties réclame à l’autre.

     

     

     

     

    Par exemple : « Un enfant de douze ans avait mis le feu à une voiture. Son propriétaire demandait réparation au père de l’enfant en tant que civilement responsable de ce dernier sur le fondement de l’article 1384 al. 4 du code civil ».

     

     

    4° Exposer la procédure et les arguments des parties

     

    Il s’agit d’exposer les étapes connues de la procédure avec les prétentions et les arguments des parties.

     

    Pour chacune des juridictions saisies, il convient de préciser qui est demandeur et qui est défendeur, et en faveur de qui ces juridictions ont statué. Dans les arrêts de la cour de cassation, la procédure antérieure, en particulier la décision des premiers juges, est rarement mentionnée. Cependant, si la cour de cassation évoque un arrêt confirmatif d’une cour d’appel ou, au contraire, un arrêt infirmatif, ces termes suffisent pour déduire le sens de la décision des premiers juges.

     

     

    Par exemple : « La cour d’appel de Paris, le 1er mars 1997, confirmant un jugement de première instance, avait retenu la responsabilité du père sur le fondement de l’article 1384 al. 4  du code civil. Dans son pourvoi en cassation, le père reprochait aux juges d’appel d’avoir violé l’article 1384 al. 4 en ayant retenu sa responsabilité sans avoir recherché s’il avait commis ou non une faute de surveillance de l’enfant ».

     

     

    5° Énoncer le ou les problèmes de droit.

     

     

     

     

    Par exemple : « La question se posait donc de savoir si la responsabilité de l’article 1384 al. 4 du code civil était fondée sur une responsabilité objective, aussi appelée présomption de responsabilité, ou sur une présomption simple de faute. Dans le premier cas, les parents ne pourraient s'exonérer de leur responsabilité en rapportant la preuve de la parfaite éducation et surveillance de leur enfant. Dans, le second cas, ils pourraient écarter leur responsabilité en prouvant l'absence de faute d'éducation ou de surveillance de l'enfant. » 

     

     

     

     

    6° Énoncer la solution 

     

    Il s’agit de la solution donnée par l’arrêt commenté. Quelques mots suffisent.

     

     

     

    Par exemple : « La cour de cassation approuve les juges d’appel en énonçant que, s’agissant d’une responsabilité objective, ils n’avaient pas à rechercher l’existence d’un défaut de surveillance du père ».

     

     

     

    7° Énoncer la motivation.

     

     

     

     

    Par exemple : « La cour de cassation justifie sa décision en recourant à une interprétation a contrario de l’article 1384 al. 4 & 7 du code civil. Pour la cour de cassation, cet article n’impose nullement la faute comme fondement de la responsabilité des parents puisque l’alinéa 7 limite la faculté d’exonération au seul cas où ils n’ont pu empêcher le fait de leur enfant. Il en résulte que les parents ne peuvent s’exonérer que par la force majeure ». 

     

     

     

    Si la motivation de l’arrêt se confond quasiment avec l’énoncé de la solution, il n’est pas utile de rappeler deux fois de suite la même chose.

     

     

    8° Exprimer l’intérêt du problème juridique 

     

    Il peut être utile de montrer l’intérêt de la question tranchée par l’arrêt en quelques mots seulement puisque cet aspect sera approfondi dans les parties :

     

    Est-ce un arrêt d’espèce conforme ou contraire à un arrêt de principe connu ?

     

     

    Est-ce un arrêt de principe récent ou ancien dont la solution est toujours en vigueur ?

     

     

    Est-ce un problème nouveau ?

     

     

    Est-ce la confirmation d’une tendance jurisprudentielle ou un revirement, voire l’amorce d’un revirement ?

     

     

    Est-ce un problème important sur le plan théorique ou sur le plan pratique ?

     

     

    Quels en sont les avantages et les inconvénients ?

     

     

    Quel est l’intérêt de la solution ?

     

     

     

    Par exemple : « Cette solution est importante car elle marque une nouvelle étape dans l’évolution du droit de la responsabilité. Cet arrêt, dont la formulation ferme et laconique a des allures d’arrêt de principe, consacre un nouveau principe de responsabilité objective ».

     

     

    9° Annoncer le plan

     

     

    Exemple 1: «  Bien qu’une telle solution était attendue et opportune (I), sa portée doit être précisée (II) ».

     

    Exemple 2 : « Les deux questions tranchées par l’arrêt méritent d’être reprises successivement : celle de la nature de la présomption édictée par l’article 1384 al. 4 du code civil (I), et celle de l’exonération de la responsabilité des parents en raison d’un cas de force majeure (II).

                                      

    Exemple 3 : « On mesure ainsi mieux l’intérêt qu’il y a de rechercher le sens de l’arrêt (I), avant d’en apprécier la valeur et la portée (II) ».

     

     

                               

     

    II. DÉVELOPPEMENTS

     

     

    Le plan d’un commentaire d’arrêt comporte deux parties (I et II), chacune d’elles pouvant comporter deux sous-parties (A et B), éventuellement trois.

     

    Cependant, pour éviter l’écueil de faire une dissertation juridique, il est prudent de ne pas rechercher systématiquement un plan à idées. Dans la mesure où il s’agit d’un commentaire d’arrêt, le plan doit être commandé par la décision à commenter. Il doit donc résulter de l’analyse de l’arrêt et plus spécialement de l’attendu de principe. À défaut, il existe des plans techniques dont on peut s’inspirer.

     

     

     

     

    A. Plan dégagé par l’espèce   

     

    Si la décision tranche deux questions juridiques distinctes, il suffit d’examiner séparément les deux questions dans deux parties différentes. L’appréciation critique doit être formulée à propos de chacune de ces questions.

     

     

     

    Par exemple. « Cet arrêt est important à double titre : d’une part, il reconnaît l’enrichissement sans cause en tant que source autonome d’obligations (I), d’autre part, il contribue à préciser le sens de l’article 1165 du code civil, qui énonce le principe de la relativité des conventions (II) ».

     

     

     

    Lorsque l’arrêt tranche plusieurs questions de droit dont certaines sont étrangères au programme de l’examen ou mineures, il suffit de justifier l’exclusion de leur étude dans l’introduction.

     

     

    Par exemple : «  Devant les juges du fond, le couple contestait d’abord la validité du contrat de cautionnement pour... Les juges du fond ont estimé que... Le pourvoi faisait donc grief aux juges du fond d’avoir dénaturé... La cour de cassation ne pouvait que rejeter ce moyen en se retranchant derrière le pouvoir souverain d’interprétation des juges du fond. En revanche, la portée de l’arrêt est bien plus importante pour la cassation intervenant sur le moyen tiré de.... ». 

     

     

    Si la décision ne tranche qu’une seule question de droit, le plan peut s’établir à partir de l’analyse de la solution retenue, en s’inspirant des plans types analogues à ceux de la dissertation juridique. En effet, souvent l’arrêt énonce un principe (I), et en limite la portée (II). Parfois, l’arrêt analyse une notion (I), pour en préciser le régime (II). Ou encore il énonce le domaine d’une règle (I), et son fondement (II).

     

    D’autres fois, la solution de l’arrêt dépend d’une qualification ou d’un raisonnement préalable. Il faut alors, dans une première partie, analyser la difficulté préalable, pour en déduire, dans une seconde partie, la solution de l’espèce. Cependant, à défaut d’avoir réservé, à l’instar des plans techniques, une partie consacrée à l’appréciation de l’arrêt, vous devrez, à l’occasion de chacune des solutions que vous avez identifiées et présentées, en discuter le bien fondé.

     

    Tout comme en matière de plans types de dissertation, il est possible d'en masquer la banalité au moyen d'intitulés plus suggestifs. 

     

     

     

    Par exemple, voici les plans de commentaires du célèbre arrêt Bertrand de la cour de cassation, en date du 19 février 1997, rédigés par des auteurs différents.  

     

    Jusqu’à cet arrêt, la responsabilité des parents du fait des dommages causés par leur enfant mineur vivant avec eux, engagée sur le fondement de l’article 1384 alinéa 4 & 7 du code civil, reposait sur une présomption simple de faute. Il en résultait que les parents pouvaient s’exonérer de leur responsabilité en rapportant la preuve qu’ils n’avaient commis aucune faute de surveillance et/ou d’éducation de leur enfant. Mais, avec son arrêt du 19 février 1997, la cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en décidant que les parents ne pouvaient plus s’exonérer de leur responsabilité que par la seule force majeure ou la faute de la victime elle-même. A contrario, la cour de cassation excluait la possibilité pour les parents de s’exonérer de leur responsabilité par la preuve de leur absence de faute dans la garde ou l’éducation de leur enfant. En somme, depuis cet arrêt, la responsabilité de parents repose sur un mécanisme de présomption de responsabilité, aussi appelé responsabilité objective ou responsabilité de plein droit. 

     

    S.V.P. Les spécialistes du droit de la responsabilité qui ont commenté cet arrêt ont adopté un plan leur permettant de réunir dans un ordre plus ou moins différent les trois questions classiques. D’abord, le sens de l’arrêt. Ensuite, la valeur de la règle nouvelle et de ses motifs. Enfin, la portée de cette règle nouvelle : 1) en matière de responsabilité des parents; 2) dans les autres hypothèses de responsabilité du fait d’autrui; 3) à l’égard du principe général de responsabilité du fait d’autrui; 4) à l’égard de la responsabilité du fait des choses (dans les deux derniers commentaires). Ces auteurs pour mieux convaincre ont personnalisé leurs plans respectifs au moyen d’intitulés expressifs.

     

     

    1. Professeur P. Jourdain (D. 1997, Somm. 290) :

     

    I. Une solution attendue et opportune

                  

                   A. L’aboutissement naturel de l’évolution jurisprudentielle

                   B. Les motifs de l’adoption d’une responsabilité de plein droit

                                  

    II. Un revirement dont la portée doit être précisée

     

                A. Les répercussions sur le régime de la responsabilité parentale

             B. L’insertion de la responsabilité parentale au sein des autres responsabilité du fait d’autrui

     

     

    2) Professeur G. Viney (JCP 1997. II. 22848) :

     

     

    I. Les transformations apportées à la responsabilité des père et mère

     

                   A. Les conséquences sur les causes d’exonération

             B. La modification du fondement de la responsabilité et ses incidences sur les conditions de celles-ci

     

     

    II. L’impact de l’arrêt sur les autres régimes de responsabilité du fait d’autrui

     

                       A. Les conséquences prévisibles sur la responsabilité du fait des apprentis

                 B. L’apport au principe général de responsabilité du fait d’autrui.

     

     

     

    3) Professeur D. Mazeaud (D. 1997, Somm. 290) :

     

     

    I. Une solution cohérente

     

            A. Cohérence avec la spécificité d’une responsabilité du fait d’autrui

                   B. Cohérence avec la jurisprudence et la lettre de la loi

                 C. Cohérence avec les autres régimes de responsabilité du fait d’autrui

     

    II. Une solution qui s’inscrit dans un mouvement d’unification de la responsabilité objective

     

                   A. Unification avec les principaux cas de responsabilité du fait d’autrui

                   B. Unification avec la responsabilité du fait des choses

     

     

    B. Plans techniques 

     

    Divers plans stéréotypés peuvent apporter une alternative à la difficulté de dégager un plan de l’espèce. On y trouve toujours deux éléments: l’analyse et l’appréciation de l’arrêt. Voici l'un d'entre eux:

     

    ® S.V.P. Il s’agit d’un plan construit à partir des réponses à trois questions que l’on doit trouver dans le commentaire :

     

    1) Quel est le sens (S) de l’arrêt ? Il s’agit d’interpréter, d’analyser le contenu de l’arrêt.

     

     

    2) Quelle est la valeur (V) de l’arrêt ? Il s’agit de prendre position sur la solution retenue par l’arrêt par rapport à la règle de droit.

     

    3°) Quelle est la portée (P) de l’arrêt ? Il s’agit de déterminer le domaine prévisible du principe énoncé par l’arrêt et les conséquences qu’il est susceptible d’avoir sur l’évolution du droit positif.

     

    Pour éviter un plan en trois parties (Sens. I; Valeur. II; Portée. III), il est préférable de consacrer la première partie au sens de l’arrêt, c’est-à-dire à l’analyse de l’arrêt  (I), et la seconde à l’appréciation critique de l’arrêt quant à sa valeur et sa portée (II).


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    L’élaboration du Code civil des Français en 1804 (J. Bonnard)

                     1 Code civil des Français. Edition originale. An XII (1804)

     

      Le droit révolutionnaire de 1789 à 1804. Le droit intermédiaire, encore appelé « droit révolutionnaire », désigne l’œuvre législative de la Révolution. Cette période législative va du 17 juin 1789, jour où les états généraux se sont transformés en Assemblée constituante, au 30 ventôse an XII (21 mars 1804), jour de la promulgation du Code civil. Le droit est dit « Intermédiaire », parce qu’il évoque l’idée d’une période de transition entre l’Ancien Droit et le Droit moderne, issu du Code civil. Pendant cette période, le travail législatif a été considérable. Évidemment, en ce qui concerne le droit privé, il allait dans le sens de la protection de la liberté individuelle et du respect de la propriété privée (v. Jérôme Bonnard, Introduction au Droit, n° 93 et s., Ellipses, 5ème édition, 2018).

     

     

     

     

     

    Jean Jacques Régis de Cambacérès

    2 Jean Jacques Régis de Cambacérès (1723-1854), auteur de trois projets de Code civil (tableau signé Henri Frederic Schopin). A gauche, posés sur la table, deux volumes brochés du Code civil.

     

     Les projets de Code civil de Cambacérès. Cette période transitoire est également importante, dans la mesure où elle marqua une volonté certaine d’en finir avec la diversité et le désordre des sources du droit de l’Ancien Régime. Il convenait de substituer au morcellement du droit et à l’éparpillement des coutumes une source unique du droit, ordonnée et structurée.

     

      L’idée n’était pas nouvelle. Au contraire, l’unification des sources, la recherche de l’ordre et, éventuellement, la transformation du contenu, étaient les trois directions de travail auxquelles aspiraient tous les grands jurisconsultes, au XVII° et au XVIII° siècles (Bourjon, Lamoignon, d’Aguesseau…). Seulement, la volonté politique n’existait pas.

     

     

       En revanche, la Convention décida la rédaction d’un Code civil. À cette fin, Cambacérès présenta successivement trois projets de Code qui, pour diverses raisons, ne virent pas le jour. Pourtant, l’idée d’une codification était désormais ancrée dans les esprits. Il manquait pour la mener à bien l’autorité d’une personne au pouvoir. Cette personne fut Bonaparte.

     

     

     

     

     

    François Denis Tronchet

    3 François Denis Tronchet (1726-1806), président de la Commission de rédaction du Code civil. Sur les feuilles de papier, dans la main gauche de François Denis tronchet, le projet de Code civil. (tableau signé Nanteuil, 1877, vestibule d'entrée du public, dit Atrium, de la grande salle d'audience de la Cour de cassation. Source: https://www.courdecassation.fr/).

     

        La Commission de rédaction du Code civil instituée le 13 août 1800. Sous le Consulat (10 nov. 1799-18 mai 1804), Bonaparte, Premier consul, assisté de deux Consuls, Cambacérès et Lebrun, concentrait la majeure partie des pouvoirs exécutif et législatif. Sans doute convaincu par Cambacérès, auteur de plusieurs projets de Code civil, Bonaparte eut l’ambition de donner à la France le Code civil qui lui manquait. Dès son retour de la campagne de Marengo (14 juin 1800), qui lui permit de reconquérir l’Italie, Bonaparte nomma, le 24 thermidor an VIII (13 août 1800), une Commission chargée de préparer un projet de Code civil. 

     

      Les membres de cette Commission étaient quatre anciens avocats aux Parlements, qui avaient été élus à de très hauts postes de magistrat.

     

     

      Tronchet, président de cette Commission, était président du tribunal de cassation (notre Cour de cassation).

     

     

     

     

     

    Félix Julien Jean Bigot de Préameneu

    4 Félix Julien Jean Bigot de Préameneu (1747-1825), membre de la Commission de rédaction du Code civil. Sur les feuilles de papier, sous la main droite de Jean Bigot de Préameneu, le projet de Code civil (tableau signé Félix Julien).  

     

      Bigot du Préameneu était commissaire du gouvernement près le tribunal de cassation.

     

     

     

     

     

    Jacques de Maleville

    5 Jacques de Maleville (1741-1824), membre de la Commission de rédaction du Code civil. A droite de Jacques de Maleville, deux volumes brochés du Code civil (tableau signé Auguste Gaspard Louis Boucher-Desnoyers.

     

    Maleville était juge près le tribunal de cassation.

     

     

     

     

     

    Jean Etienne Marie Portalis

    6 Jean Etienne Marie Portalis (1746-1807), membre de la Commission de rédaction du Code civil (tableau signé Pierre Gautherot).

     

       Portalis était commissaire du gouvernement près le tribunal des prises (juridiction administrative spéciale, supprimée en 1814, qui était compétente pour apprécier la validité des prises maritimes opérées par notre marine en temps de guerre).

     

      En général, on reconnaît à Portalis un rôle prépondérant en ce qui concerne l’esprit du Code et la clarté de son style.

     

     

     

     

     

    Discussion sur le Code civil au Conseil d’État, en présence de Bonaparte

    7 Discussion sur le Code civil au Conseil d’État, en présence de Bonaparte (Source: gallica.bnf.fr., Album du centenaire. Grands hommes et grands faits de la Révolution française, Paris, Combet, 1902, p. 265).

     

       De plus, d’autres protagonistes ont participé activement aux séances de travail de la Commission, notamment Cambacérès, le conseiller d’État Treilhard, et Bonaparte lui-même qui, à défaut d’être juriste, avait, dit-on, un certain bon sens.

     

      Ce travail fut achevé en quatre mois. Il est vrai que les Assemblées précédentes avaient préparé les matériaux nécessaires.

     

      Bonaparte ordonna l’envoi du projet de Code civil à toutes les cours judiciaires, tribunal de cassation et tribunaux d’appel, afin de recueillir leurs observations. Puis, le projet fut discuté au Conseil d’État, successivement présidé par Bonaparte et Cambacérès.  

     

     

     

     

     

    Napoléon au Palais-Royal, siège du Tribunat

    8 Napoléon au Palais-Royal, siège du Tribunat (en habit bleu, Jean Claude Fabre, dit Fabre de l'Aude, président du Tribunat).

     

        Après, le projet de Code civil fut présenté au Tribunat. En effet, sous la Constitution du 22 frimaire an VIII (13 décembre 1799), qui avait organisé le Consulat et qui subsista, en partie, pendant l’Empire, les lois étaient d’abord discutées au Conseil d’État, puis au Tribunat qui émettait un avis favorable ou défavorable, avant d’être votées par le corps législatif.

     

      Le Tribunat, qui était composé de nombreux révolutionnaires hostiles au Premier consul, émit un avis défavorable, et le corps législatif commença par rejeter la première partie du Code civil. Ces Assemblées reprochaient au Code civil de n’être qu’une copie du droit romain et de nos droits coutumiers, et non un droit révolutionnaire entièrement nouveau.

     

       Bonaparte, en parfait stratège, retira aussitôt son projet de Code, et modifia la composition du Tribunat, en prenant soin d’écarter tous ceux qui lui étaient hostiles. Il réforma aussi la procédure législative pour minimiser l’influence du Tribunat sur le corps législatif.

     

     

     

     

     

    Acte de promulgation du Code civil en date du 30 ventôse an XII

    9  Acte de promulgation du Code civil en date du 30 ventôse an XII (Conseil d'État, extrait du registre des délibérations).

     

    Vote du Code civil. Le Code civil fut ainsi voté par une loi du 30 ventôse an XII (21 mars 1804), sous le nom de « Code civil des Français ». Trois ans plus tard, sous le Premier Empire (18 mai 1804-6 avril 1814), il reçut le nom de Code Napoléon (L. 3 sept. 1807), qu’il a perdu depuis.

     

     

     

     

     

    10. Texte de l'édition originale du Code civil des Français, an XII (1804) 

     

     Plan tripartite. Le Code civil se compose de 36 lois, discutées et votées, les unes après les autres, de 1803 à 1804. Ces 36 lois ont été réunies et ordonnées dans une compilation, appelée « Code civil ». C’est la loi précitée du 30 ventôse an XII qui a décidé et promulgué ce corps unique de règles. Les 36 lois ont donné naissance à 36 titres, qui réunissent 2281 articles (aujourd’hui, 2534). Ces 36 titres ont été distribués en trois livres (un quatrième livre concernant les sûretés et un cinquième livre relatif aux dispositions du Code civil applicables à Mayotte ont été ajoutés depuis 2002).

     

      – Les livres du Code civil sont précédés d’un titre préliminaire qui ne comporte que 6 articles. À l'origine, ce titre, intitulé : « De la publication, des effets et de l’application des lois en général », devait être beaucoup plus long. Il avait été entièrement rédigé par Portalis en 39 articles. Dans la mesure où ces articles contenaient beaucoup d’opinions doctrinales et d’affirmations philosophiques, la plupart furent écartés.

     

      – Le livre Ier intitulé : « Des personnes », réunit aujourd'hui 14 Titres. Par exemple, le Titre II est consacré aux actes de l'état civil, le Titre V au mariage, et le Titre VI au divorce.

     

     

      – Le livre II, intitulé : « Des biens, et des différentes modifications de la propriété », réunit 5 Titres. Par exemple, le titre I présente la distinction des biens, et le titre II la propriété.

     

      – Le livre III, le plus long, avec 21 Titres, est intitulé : « Des différentes manières dont on acquiert la propriété. » L'intitulé est trompeur, car ce livre sert plutôt de « fourre-tout ». On y trouve quasiment toutes les matières qui n’entrent pas dans les deux premiers livres, certaines d’entre elles n’étant en rien des modes d’acquisition de la propriété. Par exemple: Titre I : Des successions ; Titre III : Des sources des obligations ; Titre V : Du contrat de mariage et des régimes matrimoniaux ; Titre XX : De la prescription extinctive.

     

     

     

     

     

    Gaius (ou Caius), jurisconsulte romain

    11. Gaius (ou Caius), jurisconsulte romain, à l'origine du plan tripartite de notre Code civil  (buste à Modène en Italie) 

     

      Origine. Le plan tripartite du Code civil s’inspire du plan des Institutes d’un jurisconsulte romain, Gaius (110-160), remanié au xviie siècle par Leibniz et les jurisconsultes de l’école du droit naturel.

     

      Dans cet ouvrage, destiné aux étudiants, Gaius exposait les règles de droit dans un ordre logique en suivant un plan en trois parties : «Omne autem jus quo ultimur val ad personas pertinat vel ad res vel ad actiones » (Il y a dans le droit positif, les personnes, les choses et les actions en justice). En fait, ce plan résulte d’une stricte observation du monde. Il décrit la vie juridique comme une action dramatique en examinant les acteurs (les personnes), le décor (les biens), et les mouvements de scène (les actions ou obligations).

     

     

     

     

     

    De la puissance paternelle : Titre 9 du Livre 1er du Code civil (art. 371 à 373)

    12. De la puissance paternelle : Titre 9 du Livre 1er du Code civil (art. 371 à 373) 

     

      Style. Si le plan tripartite du Code civil n’a jamais soulevé l’enthousiasme, en revanche, le style de ce Code a toujours suscité l’admiration pour sa précision et sa clarté (Stendhal conseillait d’en lire chaque jour quelques articles pour apprendre à bien écrire).

     

     

      Il est vrai que nombre de ces articles ont une belle tournure. Pour les rédacteurs du Code civil, il s’agissait d’énoncer des principes fondamentaux, en se gardant de trop rentrer dans le détail : « Peu de causes sont susceptibles d’être décidées par un texte précis. L’office de la loi est de fixer par des grandes vues des maximes générales du droit, d’établir des principes féconds en conséquence et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière » (Portalis, Discours préliminaire sur le projet de Code civil, 1er pluviôse an IX).

     

      Illustration. Parmi quelques articles du Code civil, encore en vigueur, on peut citer l’article 2 : « La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif » ; l’article 371 : « L’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses parents » ; l’article 516 : « Tous les biens sont meubles ou immeubles ».

     

       Ces articles, en forme de maximes, toujours claires, nous rappellent que les rédacteurs du Code civil étaient non seulement des juristes, mais aussi des esprits éclairés, ouverts à la philosophie, comme Portalis, ou aux belles lettres, comme Tronchet.


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    La motivation des arrêts de la Cour de cassation (J. Bonnard)

     

     1. L'art et la manière du syllogisme judiciaire : « Attendu qu'André Gide était le fils de Paul Gide, professeur à la faculté de droit de Paris. Attendu que Paul Gide débutait la plupart des phrases de ses cours par les mots Attendu que. Il en résulte que les mots Considérant que doivent être, à bon droit, bannis des arrêts de la Cour de cassation. »

     

       

           Au niveau de la Cour de cassation, l'année 2017 a été marquée par la discussion tenant à motivation dite enrichie de ses arrêts. J'ai donc saisi cette occasion pour réécrire les passages de mon manuel d'Introduction au droit relatifs à la motivation des décisions de justice dont la cinquième édition va paraître dans les prochaines semaines (Jérôme Bonnard. Introduction au droit. Ellipses. 5ème édition. 2018). En voici, un extrait (n° 556 à 561), agrémenté d'images et d'illustrations de la Cour de cassation, toutes antérieures aux années 1900.         

     

     

    La motivation des arrêts de la Cour de cassation (J. Bonnard)

    2. De l’analogie entre le raisonnement mathématique et  le raisonnement juridique : « L'un des plus grands avantages des règles juridiques et le plus propre à établir leur certitude, consiste à lier ensemble des phénomènes qui semblent disparates, en déterminant leurs rapports mutuels, non par des considérations vagues et conjecturales, mais par de rigoureux motifs ».

     

     

        556. Argumentation. Les décisions rendues par les tribunaux ne présentent un intérêt quant à l’interprétation du droit que par le raisonnement qui a été suivi pour conduire à une solution donnée. En effet, lorsqu’un juge rend une décision, l’article 455 du Code de procédure civile lui impose, sous peine de nullité, de motiver le jugement et d’énoncer la décision sous forme de dispositif. L'article 485 du Code de procédure pénale énonce pareillement que « Tout jugement doit contenir des motifs et un dispositif ».

     En clair, le juge doit faire deux choses :

    – d’une part, apporter une solution en donnant raison ou tort à l’une ou l’autre des parties. Cette solution se trouve dans le « dispositif », qui se trouve à la fin de la décision. Par exemple, « condamne x. à verser 50 000 € à y. » (au pénal, le dispositif énonce les infractions retenues, la peine prononcée, les textes appliqués et les condamnations civiles);

    – d’autre part, au préalable, expliquer pourquoi il a statué de la sorte. Le juge doit donc justifier sa décision ; ce que l’on appelle le « motif » (aux termes de l'article 485 du Code de procédure pénale : « Les motifs constituent la base de la décision»). C’est la raison pour laquelle l’absence, l’insuffisance et même la contradiction de motifs sont susceptibles de justifier un pourvoi en cassation. C’est grâce à cette motivation des décisions que l’on peut mettre en évidence l’interprétation de la règle de droit par le juge.

     

     

     

     

    La motivation des arrêts de la Cour de cassation (J. Bonnard)

     

    3. La Grand’ Chambre de la Cour de cassation, lors de la révision du procès de Joseph Lesurques, avec le procureur général Delangle (Le Monde Illustré. 1868). Joseph Lesurques est mort guillotiné, victime de l’une de nos plus grandes erreurs judiciaires (https://fr.wikipedia.org/wiki/Joseph_Lesurques)

     

        557. Motivation brève des arrêts de la Cour de cassation. En ce qui concerne la Cour de cassation, les motifs de ses arrêts sont usuellement rédigés en une courte phrase qui donne parfois l’impression d’une argumentation de pure forme (les décisions de non-admission, prononcées en formation restreinte d’une chambre de la Cour de cassation, sont même dispensées de motivation !). La Cour de cassation affirme sans la moindre démonstration. Plus précisément, elle dit le droit sans expliquer la légitimité des solutions qui en découle.

     

       Cette technique de rédaction des arrêts a deux explications. D'abord, sa commodité eu égard au nombre considérable d'arrêts rendus chaque année par la Cour de cassation (en 2016 : 11 523 arrêts en matière civile; 6 021 en matière pénale). Ensuite, le syllogisme qui est à la base du raisonnement juridique de la Cour de cassation. Ce raisonnement s'articule en trois propositions : la règle de droit (la majeure), les faits de l'espèce (la mineure), et la conclusion  déduite de la confrontation des conditions d'application de la règle de droit aux circonstances de l'espèce. Il est toujours d'une grande concision, sans doute parce que ce qui est clair et court facilite la compréhension et suscite la réflexion (un écrivain donnait trois conseils à un jeune auteur : « D'abord, la clarté; ensuite, la clarté; enfin et surtout, la clarté »). Ainsi, par exemple, les principes fondamentaux du droit français de la responsabilité civile, créés par la Cour de cassation depuis 1804, ont-ils pu être formulés par celle-ci, en quelques mots clairs, avec autorité et  discernement.

     

     

     

     

    La motivation des arrêts de la Cour de cassation (J. Bonnard)

     

    4. La nouvelle salle d’audience de la Cour de cassation, reconstruite après l’incendie de 1871   (L’Illustration. 1879).

     

        558. Motivation composite des arrêts de la Cour EDH et de la Cour de Justice de l’UE. Avec ironie, les détracteurs de la méthode logique suivie par la Cour de cassation mettent en garde contre les fausses exactitudes déductives qu’elle engendrerait : « Ce que je pense est vrai. Or, Y. pense différemment. Donc la thèse de Y. est mauvaise » (Réflexions sur la philosophie et le droit/Carnets de Michel Villey, publiés par M.-A. Frison-Roche et Ch. Jamin, PUF, VIII-76 et XIII-92).

         Cela étant, la comparaison des arrêts de la Cour de cassation française et de ceux de la Cour Européenne des Droits de l'Homme (et de la Cour de Justice de l’Union Européenne) ne peut qu’étonner. Alors que les arrêts de la Cour de cassation dépassent rarement une page, ceux de la Cour EDH peuvent comprendre plusieurs dizaines de pages, rédigées par de petits scribes, que personne ne lit jamais.

          L’explication tient à ce que la Cour EDH met en œuvre un procédé inductif centré sur les faits de la cause, sous le couvert de principes généraux des droits de l’homme tellement flexibles que les juges sont libres de donner la solution qui leur semble la plus appropriée. L'exercice est d'autant plus difficile que la Cour EDH exerce un contrôle de proportionnalité qui consiste à vérifier concrètement que l'application d'un règle de droit interne ne porte pas une atteinte disproportionnée à un droit fondamental relatif garanti par la Conv. EDH, comme le droit au respect de la vie privée. Il en résulte que, pour chaque question posée, les arrêts de la Cour EDH comprennent quatre parties : l'énoncé minutieux des faits ; la mention des textes et des précédents jurisprudentiels applicables ; l'exposé des arguments des parties ; la présentation détaillée des diverses justifications juridiques et pluridisciplinaires, conduisant à des propositions de solutions parfois contradictoires entre elles.

     

     

    La motivation des arrêts de la Cour de cassation (J. Bonnard)

     

    5. Les Hauts Magistrats de la Cour de cassation, lors du procès d’Émile Zola (Le Petit Journal. Supplément illustré. 1898).

     

        559. Motivations exogènes de la Cour de cassation. Toujours est-il que, pour comprendre le sens réel d’un arrêt de la Cour de cassation, divers documents sont à la disposition de l’interprète.

    Il en est ainsi d’un document annexé aux arrêts : l’extrait des mémoires ampliatifs des parties et de l’arrêt attaqué. Ce document comporte la motivation de l’arrêt d’appel et les moyens soulevés par le pourvoi. Il est systématiquement joint au texte de l'arrêt et donc consultable sur les sites publics (www.legifrance.gouv.fr. ; www.courdecassation.fr. ).

       En outre, les arrêts les plus importants de la Cour de cassation sont suivis, le cas échéant, de la publication des conclusions de l’avocat général dans son Rapport annuel, qui constituent parfois de véritables consultations. Ils peuvent également faire l’objet de communiqués explicatifs dans le Bulletin d’Information de la Cour de cassation. Ces deux documents sont disponibles sur le site de la Cour de cassation.

     

     

     

     

    La motivation des arrêts de la Cour de cassation (J. Bonnard)

     

    6 Charles Mazeau, premier président de 1890 à 1900, et les conseillers Voisin et Dareste  (Le Petit Journal. Supplément illustré. 1899).

     

     

       560. Motivation « enrichie » des arrêts de la Cour de cassation. Que l’on soit un défenseur ou, au contraire, un pourfendeur de la motivation concise des arrêts de la Cour de cassation, il convient de prendre en considération l’évolution de celle-ci en la matière.

     

    - D’abord, la Cour de cassation s’initie, depuis quelques années, à la technique dite de la motivation enrichie de ses arrêts (59 arrêts « enrichis » du 1er janvier 2015 au 31 mars 2017). En quelques lignes (et non en quelques pages), les rédacteurs de ces arrêts ajoutent des explications plus complètes, citent des précédents ou des décisions des cours européennes, etc.

      Par exemple, dans un arrêt « pilote » concernant le délai de prescription de l’action en nullité d’une cession de parts sociales pour un prix trop bas et, en amont, la nature relative de cette nullité, la Cour de cassation a méticuleusement rappelé sa jurisprudence antérieure et justifié son revirement de jurisprudence (Com., 22 mars 2016, n° 14-14218, PB). Plus récemment, une chambre mixte de la Cour de cassation a rendu un arrêt avec une motivation enrichie de six phrases, énonçant l’objet des textes visés et les raisons pour lesquelles la Cour de cassation modifiait sa jurisprudence (C. cass., ch. mixte, 24 févr. 2017, n° 15-20411, PB).

     

     

     

    La motivation des arrêts de la Cour de cassation (J. Bonnard)

     

    7 Louis Baudouin, procureur général de 1884 à 1886 (peinture de Melchior Doze)

     

    - Ensuite, la Cour de cassation a publié, sur son site, en avril 2017, un rapport de la Commission de réflexion sur la réforme de la Cour de cassation, épouvantablement long (près de 400 pages !) et rédigé en écriture illisible (https://www.courdecassation.fr/cour_cassation_1/reforme_cour_7109/reflexion_reforme_8182/).

       Elle y propose d’« adopter l’utilisation de la motivation enrichie (au regard notamment des jurisprudences CEDH et CJUE lorsque celles-ci l’imposent) pour : les revirements de jurisprudence, la réponse à une question juridique de principe, lorsqu’il est répondu à l’évocation de la violation d’un droit ou d’un principe fondamental, lorsqu’est exercé un contrôle de proportionnalité, lorsque l’arrêt présente un intérêt pour l’unification de la jurisprudence et le développement du droit, ainsi que pour les questions préjudicielles » (proposition n° 33).   

     

     

     

    La motivation des arrêts de la Cour de cassation (J. Bonnard)

     

    8 L’Union européenne et la fin de l’hégémonie de la Cour de cassation (dessin de Jean-Louis Forain Caran d'Ache. Journal PSST....! n° 10, du 9 avril 1898, à propos de l’affaire Dreyffus).

     

      561. La prégnance des jurisprudences des juridictions européennes. Ces juridictions, dans le contrôle des motivations des arrêts de la Cour de cassation, exigent une plus grande clarté de celles-ci pour une meilleure compréhension des justiciables, en application de l’article 6-1 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales relatif au droit à un procès équitable (Cour EDH, 21 mars 2000, Dulurans c. France, n° 34553/97 ; 28 janv. 2003, Burg et autres c. France, n° 34763/02 ; 30 août 2011, Boumaraf c. France, n° 32820/08 ; 10 mai 2012, Magnin c. France, n° 26219/08 ; 7 févr. 2013, Fabris c. France, n° 16574/08).

     

        La Cour de cassation peut d’autant moins s’abstenir de modifier sa pratique de motivation des arrêts qu’elle a solennellement posé, en assemblée plénière, le 15 avril 2011, en matière de garde à vue, le principe de l’autorité immédiate des décisions de la Cour EDH, tout en précisant que : « les États adhérents à cette Convention sont tenus de respecter les décisions de la Cour EDH, sans attendre d’être attaqués devant elle ni d’avoir modifié leur législation » (C. cass., ass. plén., 15 avr. 2011, n° 10-17049, Bull. n° 1).


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    Le droit de laisser mourir : euthanasie passive (Jérôme Bonnard)

                          L'enterrement d'un enfant (A. Mériet Bussy. Salon de Paris).

     

    Quand je dors, tu veilles dans l’ombre ;

    Tes ailes reposent sur moi ;

    Tous mes songes viennent de toi,

    Doux comme le regard d’une ombre. (Alphonse de Lamartine, Méditations poétiques).

     

     

        En 2012, dans les mélanges en l’honneur de Jean Michaud, conseiller doyen de la Cour de cassation, et vice-président du Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé, j’avais rédigé, en ma qualité de Membre du Laboratoire de droit médical et de la santé de l’Université Paris Lumières, une étude consacrée à la fin de vie (Jérôme Bonnard, Du droit de laisser mourir ou de faire mourir : l’euthanasie des malades en fin de vie. Mélanges en l’honneur de Jean Michaud : Droit et Bioéthique. Les études hospitalières Édition. 2012, p. 205 et s.).

         

         Cette question médiatique et en évolution constante m’intéressait beaucoup, et je l’avais intégrée dans mes enseignements de droit des personnes à l’occasion de l’étude de la mort qui marque la fin de la personnalité juridique des personnes physiques. J’avais reproduit ces notes de cours dans la 4ème édition de mon manuel d’Introduction au droit, élargi au droit des personnes (Jérôme Bonnard, Introduction au droit, Ellipses, collection Universités-Droit http://droiticpa.eklablog.com/jerome-bonnard-introduction-au-droit-a129292474). Or, nous sommes en l’an 2018, et j’ai terminé la rédaction de la 5ème édition de ce manuel qui doit paraître prochainement. J’ai dû réécrire entièrement les développements consacrés à l’euthanasie en raison de l’évolution législative et jurisprudentielle dont elle a fait l’objet ces dernières années.

       

          En voici un court extrait. Toutefois, pour aider le lecteur à en saisir le sens, je rappelle que, au niveau médical, deux sortes d’euthanasie sont susceptibles d’être pratiquées. L’euthanasie active qui résulte d’un acte positif du médecin qui, par exemple, va injecter un produit pour hâter ou provoquer la mort (droit de faire mourir). L’euthanasie passive qui résulte de l’absence de recours à des soins qui auraient pu prolonger la vie, le médecin laissant venir la mort sans acharnement thérapeutique (droit de laisser mourir). Par exemple, il va retirer du patient la sonde gastrique qui l’alimentait, et il va le placer sous « sédation en phase terminale pour détresse » (moyens médicamenteux qui permettent au patient de ne pas avoir conscience de ce qui arrive et de ne pas souffrir). 

     

           

    - La médiatisation d’affaires dans lesquelles des malades incurables demandaient le droit de mourir dans la dignité pour s’épargner des souffrances insupportables a relancé le débat sur l’euthanasie (une mort douce et sans souffrance donnée par autrui à un malade incurable ou qui souffre atrocement). Ces destins tragiques, comme ceux de Vincent Lambert, Vincent Hubert et Anne Bert, n'ont pas ému le législateur français qui s'est abstenu d'introduire un quelconque droit de mourir ou de faire mourir dans les lois relatives à la bioéthique et à la fin de vie qui se succèdent régulièrement depuis 2002.

     

    Droit européen. Plusieurs pays européens ont légalisé l’euthanasie (Belgique, Luxembourg, Pays-Bas. En 2015, 5 500 cas d’euthanasie ont été recensés aux Pays-Bas, soit près de 4% des décès enregistrés). En Belgique, une loi du 13 février 2014 l’a étendue aux mineurs, sans limite d’âge, en phase terminale, qui en font la demande et avec l’accord des parents (les Pays-Bas ont fixé un minimum de 12 ans). Les autres pays européens refusent de consacrer un droit à mourir.

    Quant à la  Cour EDH, en raison de l’absence de consensus entre les pays européens, elle leur laisse une « marge d’appréciation ». C’est ainsi qu’elle a refusé de condamner la Grande-Bretagne qui interdit l’euthanasie (Cour EDH 29 avril 2002, Pretty c/Royaume-Uni, 2346/02, Gr. Arr. CEDH, n° 44). En l’espèce, les autorités anglaises avaient menacé de poursuites pénales le mari d’une malade incurable, qui envisageait de l’aider à mourir. Celui-ci argumenta que le droit à la vie, consacré par l’article 2 de la Conv. EDH, devait être interprété comme conférant à tout individu le droit de choisir la mort plutôt que la vie (art. 2 : « Le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi… »). Cette interprétation a été écartée par la Cour EDH pour qui on ne pouvait déduire de cet article un droit à mourir, que ce soit de la main d’un tiers ou avec l’assistance d’une autorité publique. En 2011, la Cour EDH a maintenu sa position en s’abstenant de condamner la Suisse dont des médecins avaient refusé d’aider à mourir une personne atteinte d’un grave trouble affectif bipolaire (Cour EDH, 20 janv. 2011, req. n° 31322/07, Haas c/Suisse).

     

    En revanche, en 2015, dans l’affaire Vincent Lambert, la Cour EDH a validé l’arrêt de traitement par l’équipe médicale d’un accidenté de la route plongé dans un état de conscience minimal dit « pauci-relationnel » (Cour EDH, 5 juin 2015, req. n°  46043/14, aff. L. et a. c. France), qui venait d’être autorisé par le Conseil d’État (CE, 24 juin 2014, n° 375081, Mme F… I… et autres). La Cour a d’abord rappelé l’absence de consensus des pays européens pour permettre l’arrêt d’un traitement maintenant artificiellement la vie, et la nécessité de leur laisser en ce domaine une marge d’appréciation. Puis, elle a considéré que les dispositions de la législation française invoquée constituaient un cadre suffisamment clair pour encadrer de façon précise la décision du médecin dans une telle situation (en juillet 2015, la nouvelle équipe médicale en charge de Vincent Lambert a suspendu la procédure collégiale susceptible d’aboutir à l’arrêt de son traitement ; le 19 juillet 2017, le Conseil d’État  a jugé cette décision illégale ; le 22 septembre 2017, une autre équipe médicale a annoncé engager la procédure collégiale*).

     

     

    Mise à jour. Le 24 avril 2019, le juge des référés du Conseil d'Etat a jugé conforme à la loi une autre décision collégiale d'arrêt des soins, prise le 9 avril 2018, par le CHU de Reims et contestée par les parents de Vincent Lambert. Le  30 avril 2019, la Cour EDH a rejeté la requête des parents de Vincent Lambert contre cette décision du Conseil d'État. Mais, le 3 mai 2019, le Comité international des droits des personnes handicapées de l'ONU (CIDPH) a demandé à la France de suspendre toute décision d'arrêt des soins de Vincent Lambert, dans l'attente d'une instruction sur le fond. Et, alors que le processus d'arrêt des soins venait d'être enclenché, la Cour d'appel de Paris, le 20 mai 2019, a " ordonné à l'Etat français... de prendre toutes les mesures provisoires aux fins de faire respecter les mesures provisoires demandées par le CIDPH... tendant au maintien de l'alimentation et de l'hydratation de Vincent Lambert". Dès le lendemain, les traitements, au moins provisoires, de Vincent Lambert ont repris. Mais, le 31 mai 2019, le Gouvernement français a déposé, auprès de la Cour de cassation, un pourvoi en cassation, pour le compte des ministères parties, contre l'arrêt de la Cour d'appel de Paris. 

     

    Le 28 juin 2019, la Cour de cassation, statuant en Assemblée plénière, a cassé cet arrêt de la Cour appel de Paris au motif qu’elle n’était pas compétente pour ordonner la reprise de l'alimentation et de l'hydratation de Vincent Lambert. La cassation ayant été prononcée « sans renvoi » devant une autre juridiction, le cours d'arrêt des traitements de Vincent Lambert a repris le 2 juillet 2019. Il est décédé, le jeudi 11 juillet 2019, à 8 h. 24.

     

     

    Droit interne. En France, les 25 et 26 janvier 2011, le Sénat a refusé de voter une proposition de loi sur l’euthanasie qui reconnaissait à un malade en fin de vie le bénéfice d’une assistance médicale permettant, par un acte délibéré, une mort rapide et sans douleur. Puis, la loi du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique a éludé la question de l’euthanasie, à la satisfaction des réseaux éthiques et de l’Église catholique. C’est ainsi que l’euthanasie active (droit de faire mourir), résultant d’un proche ou d’un médecin, reste sanctionnée pénalement sous la qualification d’homicide volontaire (C. pén., art. 221-1), le consentement de la victime ne constituant pas un fait justificatif. Par exemple, un médecin urgentiste de l’hôpital de Bayonne a été condamné par une cour d’assises, le 22 octobre 2015, à deux ans de prison, pour avoir donné la mort à une patiente de 86 ans, incurable et dans le coma. Quant à l’euthanasie passive (droit de laisser mourir), elle peut être sanctionnée au titre du délit de non-assistance à personne en danger (C. pén., art 223-6), sauf à y inclure le droit à une sédation profonde et continue des personnes en fin de vie, issu d’une loi du 2 février 2016.

     

     

    Le droit à une sédation profonde et continue. La France a préféré opter pour le développement des soins palliatifs qui, depuis une loi du 4 mars 2002, constituent un droit du malade (CSP, art. L. 1110-9), au demeurant fort peu appliqué en raison du manque de moyens efficients. Il s'agit de soins actifs et continuent pratiqués par une équipe interdisciplinaire en institution ou au domicile, visant à soulager la douleur, à apaiser la souffrance psychique, à sauvegarder la dignité de la personne malade, et à soutenir son entourage (CSP, art. L. 1110-10).

     

    Cette loi a été complétée par la loi Leonetti du 22 avril 2005, et une loi Claeys-Leonetti du 2 février 2016 créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie (CSP, art. L. 1110-5-1, L. 1110-5-2 et L. 1111-4). Cette dernière loi pose le principe selon lequel « toute personne a le droit d’avoir une fin de vie digne et accompagnée du meilleur apaisement possible de la souffrance. Les professionnels de santé mettent en œuvre tous les moyens à leur disposition pour que ce droit soit respecté » (CSP, art. L. 1110-5, al. 2). Elle énonce que ces traitements et soins « ne doivent pas être mis en œuvre ou poursuivis lorsqu'ils résultent d'une obstination déraisonnable », et qu’ils « peuvent être suspendus ou ne pas être entrepris, […] lorsqu'ils apparaissent inutiles, disproportionnés ou lorsqu'ils n'ont d'autre effet que le seul maintien artificiel de la vie » (CSP, art. 1110-5-1). L’équipe médicale peut donc pratiquer une sédation profonde et continue jusqu’au décès du patient atteint par une « affection grave et incurable provoquant une altération de la conscience maintenue jusqu’au décès, associée à une analgésie » (CSP, art. L. 1110-5-2). 

     

    Toutefois, la loi exige que soit prise en compte la volonté du patient (CSP, art. 1110-5-1). Il peut l’exprimer soit personnellement et directement au médecin, soit au moyen de directives anticipées, soit par l’intermédiaire d’une personne de confiance. Le médecin peut encore s’enquérir de la volonté du patient en consultant sa famille et ses proches. Lorsque le patient est hors d'état d'exprimer sa volonté, la décision de limitation ou d’arrêt de traitement peut quand même être prise par le médecin traitant à l'issue d'une procédure collégiale qui repose sur une concertation avec l’équipe de soins, et l’avis d’au moins un médecin appelé en tant que consultant  (CSP, art. 1111-4).

     

     

    « Mes chers parents... Je suis juste de l'autre côté du chemin ».  Ce dispositif ne comporte aucune disposition spécifique relative à l'âge de la personne malade. C'est ainsi que l'équipe médicale peut, à contre-cœur, prendre la décision terrible et tragique d'arrêter les soins prodigués à un enfant plongé dans un comas profond, considérant l'obstination à le maintenir en vie déraisonnable et contraire à son intérêt, et ce malgré l'opposition naturelle de ses parents (C.E., ord. référé, 5 janv. 2018, Mme B... et M. D...., n° 416689, à propos d'une adolescente, Inès, âgée de 14 ans, atteinte d'une maladie neuromusculaire auto-immune, dans un état végétatif persistant suite à une crise cardiaque. Conseil d'Etat, ord. 5 janv. 2018, n° 4166689. La Cour EDH a abondé dans ce sens en jugeant conforme à l'article 2 de la Conv. EDH [droit à la vie] la décision prise par l'équipe médicale d'arrêter les traitements sur cette jeune fille mineure en état végétatif malgré l'opposition de ses parents : CEDH 25 janv. 2018, n° 1828/18). Le 21 juin 2018, Inès est décédée, deux jours après l'arrêt des soins mis en place par l'équipe médicale.

     

     

    Une euthanasie passive ou déguisée ? Cette législation exprime, pour les uns, un refus de l’euthanasie (ceux pour qui l’euthanasie se confond exclusivement avec l’euthanasie active), pour les autres, la consécration d’une euthanasie passive. Toujours est-il que, par une décision du 2 juin 2017, le Conseil constitutionnel, saisi par le Conseil d’État d’une question prioritaire de constitutionnalité, a considéré conformes à la Constitution les dispositions de la loi du 2 février 2016 sur l’arrêt des traitements, notamment la nutrition et l’hydratation artificielles, d’une personne hors d’état d’exprimer sa volonté au terme d’une procédure médicale collégiale (Cons. const., 2 juin 2017, n° 2017-632 QPC).

     

    Il n’est pas impossible que la prochaine révision des lois de bioéthique, programmée pour l’année 2019, intègre de nouvelles dispositions en matière de fin de vie, du moins si cette question est proposée par le Comité consultatif national d’éthique qui doit, au préalable, organiser un débat public en ce domaine.

            

     

    Le droit de laisser mourir : euthanasie passive (Jérôme Bonnard)

                                                 

    Il manquait un Ange au paradis (parole, musique et interprétation de Daniel Defilipi. Vidéo réalisée et compostée par l’auteur-interprète le 2 août 2008 : Il manquait un Ange au paradis).  

     

     

    Au sommet des églises, quand la nuit est tombée 
    On entend certains soirs une cloche tinter 
    Est-ce un ange en passant qui la frôle des ailes ? 
    Est-ce un pigeon perdu ou quelque tourterelle ? 
    Au sommet des églises, quand la nuit est tombée 
    On entend certains soirs une cloche tinter 

    Il manquait un ange aux jardins du paradis 
    Il manquait un ange, c'est pour ça qu'il est parti 
    Tu sais, c'est étrange mais c'est lui qui fut choisi 
    Son visage d'ange resplendit au paradis 

    Il est dans ce monde où l'on est près du bon Dieu 
    À en croire les sages, le plus beau voyage 
    Il est dans ce monde et, crois-moi, il est heureux 
    Mais de voir ta peine, il en est bien malheureux 

    Si tu pleures quand même, sache au moins qu'il est heureux 
    Surtout si les anges lui font des louanges 
    Si tu pleures quand même, sache au moins qu'il est heureux.
     


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